골프장 사업을 준비하고 있는 A씨는 자신이 골프장 건설을 계획하고 있는 부지가 산림보호구역(舊 보안림)으로 지정되어 있다는 사실을 알고, 관할 행정청인 B행정청에 산림보호구역해제를 신청하였습니다. B행정청은 A씨의 골프장 건설이 문제가 없다고 판단하여 산림보호구역해제 처분을 내려 주었고, 이에 A씨는 본격적으로 골프장건설 사업에 돌입하였습니다. 그런데 얼마 후, B행정청은 산림보호구역해제가 담당공무원이 법령을 잘못 해석하여 내린 실수라면서 산림보호구역해제 처분을 취소해 버렸습니다. A씨는 골프장 건설을 위해 자금을 대출받고, 용역계약을 체결하고, 부족토지를 매입하는 등 이미 150억원을 투자한 상태이지만, 이대로 사업을 접어야 할 위기에 처하게 되었습니다.
위 사례에서 A씨는 B행정청으로부터 산림보호구역해제 처분을 받아 골프장 건설사업을 추진하였으나, B행정청은 뒤늦게 해당 처분에 문제(하자)가 있다면서 이를 취소해버렸습니다. 이처럼 행정청의 어떤 처분에 위법하거나 부당한 부분, 즉 하자가 있었다면, 행정청은 명시적인 법적 근거가 없더라도 자신이 한 하자 있는 행정행위를 직권으로 취소할 수 있다는 것이 대법원의 판례(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결)입니다. 따라서 위 사례의 B행정청에게는 자신이 한 산림보호구역해제 처분에 하자가 있음을 이유로 이를 직권으로 취소할 수 있는 권한이 있습니다.
다만, 하자 있는 행정행위라 하더라도 아무런 제한없이 무조건 취소가 허용되는 것은 아닙니다. 판례는 “수익적 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우, 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후, 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다”는 태도를 견지하고 있습니다. 즉, 어떤 수익적 처분이 있었다면 이를 신뢰한 당사자는 해당 처분에 기반하여 이미 기득권 및 법률생활의 안정을 확보하였을 것이기 때문에, 이미 내려진 수익적 처분에 하자가 있다고 하더라도, 이를 취소함으로써 달성하고자 하는 공익이 이미 확보된 당사자의 이익보다 크지 않다면 당사자를 우선 보호해야 한다는 취지입니다.
위 사례의 경우 우리 대법원은, A씨가 B행정청의 산림보호구역해제 처분에 따라 골프장건설사업을 추진해왔기 때문에 해당 처분이 취소되면 A씨가 상당한 손해를 입게 될 것임은 인정되지만, 해당 부지 주변에는 농업용수, 발전용수, 공업용수 등 주요 산업용수의 저수량에 절대적인 영향을 주는 저수지가 존재하기 때문에, 만약 산림보호구역이 해제되어 골프장이 건설된다면 발파작업과 토사유출 등으로 인하여 저수지의 매몰되어 산업용수의 저수량 확보에 문제가 생기고, 그로인한 자연훼손도 심각할 것으로 추측되며, 나아가 골프장건설 완료 후에는 골프장에서 배출되는 오폐수로 인한 수질오염까지도 예상된다고 하면서, 이러한 자연훼손 및 수질오염을 방지하여야 할 공익상의 필요는 A씨가 처분의 취소로 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당된다고 하여 B행정청의 처분 취소에는 아무런 문제가 없다고 판단하였습니다. 즉, 산림보호구역해제 처분을 취소함으로써 얻을 수 있는 환경적 공익이 A씨가 입게 되는 불이익보다 크므로, B행정청은 자신이 한 하자 있는 처분을 취소할 수 있다는 것입니다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95누2081 판결).
한편 이와 반대의 사례를 살펴보면, 단란주점 영업을 할 수 없는 지역임에도 담당공무원이 이를 인지하지 못한 채 단란주점 영업허가를 내준 경우, 해당 영업허가를 취소함으로써 달성할 수 있는 공익은 그리 크지 않고, 오히려 당사자는 영업허가를 받기 위해 상당한 돈을 투자하였음에도 얼마 되지 않은 시점에 곧바로 영업을 중지하게 되어 그 손실이 막대하며, 나아가 그 근처에 다른 유흥업소들도 상당수 있다는 점까지 고려해 볼 때, 이 경우에는 영업허가 취소로 당사자가 입게 되는 불이익이 지나치게 크므로 이를 취소하는 것은 위법하다고 합니다(서울고등법원 2007. 10. 31. 선고 2007누16013 판결, 대법원 심리불속행 기각).
이처럼 행정청이 한 수익적 처분에 어떤 하자가 있어서 이를 취소하는 경우, 당사자는 처분의 취소로 달성되는 공익과 자신이 입게 될 불이익을 우선적으로 자세히 비교해 보고 구체적인 사안에 따라 자신의 구제 가능성을 가늠해봐야 하겠습니다.
